Umowa w przetargu: co sprawdzić przed złożeniem oferty

Umowę w przetargu publicznym zamawiający pisze sam i pokazuje ją razem z SWZ jako projektowane postanowienia umowy. Składając ofertę, przyjmujesz te warunki, a po terminie składania ofert nie możesz ich negocjować. Dlatego kary umowne, zabezpieczenie, zasady zmian i waloryzację sprawdzasz przed wyceną i pytasz o nie przed terminem na pytania do SWZ.

Projektowane postanowienia umowy są częścią SWZ

SWZ musi zawierać projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do umowy. Tak stanowi art. 281 ust. 1 pkt 7 Pzp w trybie podstawowym i art. 134 ust. 1 pkt 20 w przetargu nieograniczonym. Zwykle to osobny załącznik „Wzór umowy” albo „Projektowane postanowienia umowy”.

Z tego wynikają trzy rzeczy:

• Oferta, która zmienia warunki umowy, np. dopisuje inny termin płatności, jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 5). Przesłanki opisuje wpis o odrzuceniu oferty.
• Po wyborze oferty umowę podpisujesz na warunkach z oferty i SWZ. Jeżeli odmówisz, zamawiający zatrzyma wadium (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a). Więcej we wpisie o wadium w przetargu.
• Na projektowane postanowienie umowy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 pkt 1). Termin liczy się od publikacji ogłoszenia albo zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie postępowania. Wynosi 5 dni poniżej progów unijnych i 10 dni od progów unijnych (art. 515 ust. 2).

Czego umowa nie może zawierać, a co musi (art. 433 i 436)

Art. 433 Pzp wymienia cztery postanowienia niedozwolone. Umowa nie może przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia;
2. kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.

Punkt 4 ma znaczenie przy dostawach i usługach na ilości szacunkowe. Przykład: umowa na dostawę 10 000 litrów oleju opałowego, z prawem zamawiającego do kupienia mniej, ale co najmniej 70% tej ilości. Wycenę liczysz tak, żeby pokryła koszty także przy minimum.

Art. 436 wymienia postanowienia obowiązkowe. Umowa określa termin wykonania, warunki zapłaty i łączną maksymalną wysokość kar umownych. W umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy dochodzą dwa elementy. Pierwszy to kary za brak zapłaty albo nieterminową zapłatę podwykonawcom po waloryzacji. Drugi to zasady zmiany wynagrodzenia po zmianie stawki VAT lub akcyzy, płacy minimalnej, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zasad wpłat do PPK (art. 436 pkt 4).

Kary umowne: limit i co sprawdzić

Ustawa nie podaje procentowego limitu kar. Wymaga natomiast, żeby umowa określała łączną maksymalną wysokość kar, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3). Ten limit znajdziesz we wzorze umowy, np. jako procent wynagrodzenia brutto.

Przy każdej karze sprawdź:

• podstawę naliczania, czyli cenę całej umowy, części albo opóźnionej dostawy;
• zwłokę czy opóźnienie: zwłoka to niedotrzymanie terminu z przyczyn, za które odpowiadasz, a opóźnienie obejmuje też przyczyny od Ciebie niezależne (art. 433 pkt 1 ogranicza to drugie);
• stawkę i czas, np. 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień, i to, ile dni zwłoki wyczerpie limit;
• kary za rzeczy poboczne, np. za brak dokumentu, który nie dotyczy przedmiotu umowy (art. 433 pkt 2 ich zakazuje).

Ryzyko kar wliczasz w cenę oferty. Jak to zrobić bez gotowych narzutów, opisujemy we wpisie jak policzyć cenę oferty.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 449-453)

Zabezpieczenie pokrywa roszczenia zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 449 ust. 2 Pzp). Zamawiający informuje o nim w SWZ, a Ty wnosisz je przed zawarciem umowy, chyba że dokumenty zamówienia przewidują inny termin (art. 449 ust. 3).

• Wysokość: najwyżej 5% ceny całkowitej z oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego (art. 452 ust. 2). Do 10% zamawiający może żądać tylko wtedy, gdy uzasadnia to przedmiot zamówienia albo ryzyko realizacji i opisał to w SWZ (art. 452 ust. 3).
• Formy: pieniądz, poręczenia bankowe lub SKOK, gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe, poręczenia podmiotów z art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP (art. 450 ust. 1). Inne formy, np. weksel z poręczeniem banku, tylko za zgodą zamawiającego (art. 450 ust. 2). Wadium wniesione w pieniądzu możesz zaliczyć na poczet zabezpieczenia (art. 450 ust. 4).
• Zwrot: w ciągu 30 dni od wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane (art. 453 ust. 1). Do 30% zabezpieczenia zamawiający może zostawić na roszczenia z rękojmi lub gwarancji i zwraca tę kwotę najpóźniej w 15. dniu po upływie ich okresu (art. 453 ust. 2 i 3).

Jeżeli nie wniesiesz zabezpieczenia, zamawiający zatrzyma wadium (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b). Może też wybrać ofertę kolejnego wykonawcy albo unieważnić postępowanie (art. 263).

Zmiany umowy i waloryzacja (art. 454, 455 i 439)

Istotna zmiana umowy wymaga nowego postępowania (art. 454 ust. 1 Pzp). Dlatego najważniejszy jest paragraf „Zmiany umowy” we wzorze. Zmiana przewidziana w umowie w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowieniach jest dopuszczalna niezależnie od wartości (art. 455 ust. 1 pkt 1). Jeżeli umowa nie przewiduje np. przesunięcia terminu z powodu pogody albo opóźnień zamawiającego, później trudno o aneks.

Ustawa dopuszcza też kilka zmian bez klauzuli. Przykłady to zmiana wymuszona okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć (art. 455 ust. 1 pkt 4), i zmiany o łącznej wartości poniżej progów unijnych i poniżej 10% wartości umowy przy usługach i dostawach albo 15% przy robotach budowlanych (art. 455 ust. 2).

Umowa na roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy musi zawierać zasady zmiany wynagrodzenia po zmianie cen materiałów lub kosztów (art. 439 ust. 1). Umowa określa poziom zmiany uprawniający do waloryzacji, sposób jej liczenia, np. wskaźnikiem z komunikatu Prezesa GUS, okresy zmian i maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2). Sprawdź zwłaszcza ten ostatni element. Jeżeli maksimum wynosi np. 5% wynagrodzenia, wzrost kosztów powyżej tej kwoty pokrywasz sam.

Pytania o umowę przed terminem na pytania do SWZ

Wątpliwości co do umowy zgłaszasz jako wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. W trybie podstawowym zamawiający musi odpowiedzieć, gdy wniosek wpłynie najpóźniej na 4 dni przed terminem składania ofert (art. 284 ust. 2). W przetargu nieograniczonym ten termin to 14 dni, a 7 dni, gdy zamawiający skrócił termin składania ofert z powodu pilnej potrzeby (art. 135 ust. 2). Szczegóły opisuje wpis o pytaniach do SWZ.

Pytaj konkretnie i proponuj brzmienie. Przykład: „Czy zamawiający dopuści obniżenie kary za zwłokę z 0,5% do 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień?”. Zamawiający może zmienić SWZ, w tym wzór umowy, przed upływem terminu składania ofert (art. 286 w trybie podstawowym, art. 137 w przetargu nieograniczonym). Zmiany i wyjaśnienia stają się częścią warunków zamówienia, więc przeczytaj je przed złożeniem oferty.

W Radarze Przetargów zakładka „Oferta” na karcie przetargu pokazuje ostatni dzień na pytania do SWZ obok terminu składania ofert. W pakiecie Pro dostajesz przypomnienie o tym terminie e-mailem. Cały proces od ogłoszenia do wysłania oferty opisuje poradnik jak złożyć ofertę w przetargu.

Najczęstsze pytania

Czy można negocjować umowę w przetargu?

Po złożeniu ofert nie. Art. 223 ust. 1 Pzp zakazuje negocjacji dotyczących złożonej oferty. Przed terminem możesz pytać o postanowienia umowy i proponować zmiany we wnioskach o wyjaśnienie SWZ. Zamawiający może wtedy zmienić wzór umowy (art. 286 albo 137). W trybach z negocjacjami zasady opisuje SWZ.

Ile może wynosić zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Najwyżej 5% ceny całkowitej z oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego (art. 452 ust. 2 Pzp). Do 10% zamawiający może żądać tylko wtedy, gdy uzasadnia to przedmiot zamówienia albo ryzyko realizacji i opisał to w SWZ (art. 452 ust. 3).

Czy kary umowne mają limit?

Ustawa nie podaje procentowego limitu. Wymaga natomiast, żeby umowa określała łączną maksymalną wysokość kar, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Pzp). Limit znajdziesz we wzorze umowy. Jeżeli uważasz go za zbyt wysoki, zapytaj o niego przed terminem na pytania do SWZ.

Kiedy zamawiający zwraca zabezpieczenie?

W ciągu 30 dni od wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane (art. 453 ust. 1 Pzp). Do 30% zabezpieczenia zamawiający może zostawić na roszczenia z rękojmi lub gwarancji. Tę kwotę zwraca najpóźniej w 15. dniu po upływie okresu rękojmi lub gwarancji (art. 453 ust. 2 i 3).