Kary umowne w przetargu: co musi zawierać umowa (art. 436)

Pzp nie podaje procentowego limitu kar umownych, ale wymaga, żeby umowa określała ich łączną maksymalną wysokość, której mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3). Jednocześnie art. 433 zabrania kar za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy i odpowiedzialności za opóźnienie bez uzasadnienia. Przed złożeniem oferty sprawdź we wzorze umowy trzy rzeczy: za co jest kara, ile wynosi za dzień lub zdarzenie i gdzie jest limit.

Co Pzp mówi o karach umownych?

Pzp nie definiuje kary umownej. Odsyła do Kodeksu cywilnego, który stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych (art. 8 ust. 1). Według art. 483 § 1 kc kara umowna to z góry ustalona suma za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Sama Pzp określa tylko dwie sprawy: co umowa musi o karach zawierać i czego nie wolno w niej przewidzieć.

Obowiązkowe postanowienia (art. 436). Umowa określa w szczególności:

• planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót (pkt 1);
• warunki zapłaty wynagrodzenia (pkt 2);
• łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (pkt 3).

W umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy dochodzą dwa wątki (pkt 4). Pierwszy to wysokość kar dla wykonawcy za brak zapłaty albo nieterminową zapłatę podwykonawcom z tytułu waloryzacji (pkt 4 lit. a). Drugi to zasady zmiany wynagrodzenia przy zmianie VAT, akcyzy, płacy minimalnej, składek i wpłat do PPK, jeśli wpływa to na koszty wykonawcy (pkt 4 lit. b). Szerzej piszemy o tym we wpisie o waloryzacji wynagrodzenia.

Umowy na roboty budowlane zawierają dodatkowo kary związane z podwykonawcami. Art. 437 ust. 1 pkt 7 wymienia kary za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę podwykonawcom, za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo albo jej kopii oraz za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Czego umowa nie może przewidywać (art. 433)?

Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W praktyce oznacza to, że kara nie może uderzać w Ciebie za coś, na co nie masz wpływu. Przykład: umowa przewiduje karę 500 zł za każdy dzień opóźnienia, także gdy zamawiający nie przekazał placu budowy w terminie. Takie postanowienie budzi zastrzeżenia z art. 433 pkt 3.

Jeżeli projekt umowy je zawiera, możesz zapytać o nie przed terminem składania ofert albo wnieść odwołanie. Odwołanie przysługuje także na projektowane postanowienie umowy (art. 513 pkt 1). Termin wynosi 10 dni od zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej od progów unijnych i 5 dni poniżej progów unijnych (art. 515 ust. 2). Przebieg postępowania odwoławczego opisuje wpis o odwołaniu do KIO.

Jakie kary spotkasz w typowej umowie?

Pzp nie narzuca katalogu, więc kary zależą od zamawiającego. Najczęściej wzór umowy przewiduje kary:

• za opóźnienie albo zwłokę w wykonaniu zamówienia (zwykle procent wynagrodzenia za każdy dzień);
• za opóźnienie w usunięciu wad w okresie rękojmi albo gwarancji;
• za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (procent wynagrodzenia całej umowy);
• za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę podwykonawcom;
• za niezachowanie wymagań, np. brak zatrudnienia na umowę o pracę (art. 95), opisanych we wpisie o zatrudnieniu na umowę o pracę.

Umowy zawierają też kary dla zamawiającego, np. za opóźnienie w odbiorze albo odstąpienie z jego winy. Zwróć uwagę, że limit z art. 436 pkt 3 dotyczy kar, których mogą dochodzić strony, a nie tylko zamawiający. Jeśli limit podano tylko dla wykonawcy, zapytaj, czy dotyczy także zamawiającego.

Zwłoka czy opóźnienie: dlaczego to słowo ma znaczenie?

Różnica jest ważna dla Twojej odpowiedzialności:

• Zwłoka to opóźnienie, za które dłużnik odpowiada. Według art. 476 kc dłużnik nie dopuszcza się zwłoki, dopóki opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.
• Opóźnienie to każde niedotrzymanie terminu, także z przyczyn od Ciebie niezależnych, np. z powodu deszczu albo braku dostępu do obiektu.

Kara „za opóźnienie” obejmuje więc więcej sytuacji niż kara „za zwłokę”. Art. 433 pkt 1 ogranicza karanie za samo opóźnienie do przypadków, które uzasadniają okoliczności lub zakres zamówienia. Gdy wzór umowy mówi o opóźnieniu, napisz w pytaniu do SWZ, czy zamawiający rozumie przez nie opóźnienie z przyczyn zależnych od wykonawcy. Jak formułować pytania, opisuje wpis o pytaniach do SWZ.

Jak czytać karę i policzyć jej skutek?

Przy każdej karze sprawdź cztery rzeczy:

1. Podstawa naliczania. Wynagrodzenie całej umowy, części albo opóźnionej dostawy.
2. Stawka i okres. Procent za dzień, tydzień albo zdarzenie.
3. Łączny limit. Jaki procent wynagrodzenia zamyka możliwość naliczania kar.
4. Odszkodowanie ponad karę. Zgodnie z art. 484 § 1 kc kara należy się bez względu na wysokość szkody, a żądanie odszkodowania przenoszącego karę nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Sprawdź, czy umowa takie dodatkowe odszkodowanie przewiduje.

Przykład: wynagrodzenie umowy to 200 000 zł. Kara za opóźnienie wynosi 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień, czyli 400 zł dziennie. Łączny limit kar to 20% wynagrodzenia, czyli 40 000 zł. Limit wyczerpuje się po 100 dniach opóźnienia (100 razy 400 zł). Jeśli wykonawca opóźni się o 20 dni, zapłaci 8 000 zł, czyli 4% wynagrodzenia. Taki obraz pozwala ocenić, czy ryzyko jest do udźwignięcia i czy cena powinna je uwzględniać.

Dłużnik może żądać zmniejszenia kary, gdy zobowiązanie wykonano w znacznej części albo gdy kara jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 kc). W razie sporu rozstrzyga sąd, więc nie licz na to w wycenie.

Jak uwzględnić ryzyko kar w cenie oferty?

Kary nie są kosztem pewnym, ale są ryzykiem, które możesz zmniejszyć planowaniem. Zapas czasowy w harmonogramie, potwierdzone terminy dostawców i jasny podział odpowiedzialności z podwykonawcami zmniejszają prawdopodobieństwo naliczenia. Nie wpisuj do ceny całego limitu kar, ale policz, co się stanie przy realnym opóźnieniu, np. dwutygodniowym. Narzut zależy od tego, jak łatwo przewidzieć opóźnienie. Całość rachunku opisuje wpis jak policzyć cenę oferty, a pozostałe elementy umowy poradnik umowa w przetargu.

Najczęstsze pytania

Czy kary umowne mają limit w Pzp?

Ustawa nie podaje procentowego limitu, ale wymaga, by umowa określała łączną maksymalną wysokość kar, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Pzp). Limit znajdziesz we wzorze umowy. Jeśli uważasz go za zbyt wysoki, zapytaj o niego przed terminem składania ofert.

Czy zamawiający może naliczyć karę za coś, co nie dotyczy przedmiotu umowy?

Nie. Art. 433 pkt 2 Pzp zabrania naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Takie postanowienie możesz zakwestionować pytaniem do SWZ albo odwołaniem do KIO.

Czy mogę negocjować kary umowne po złożeniu oferty?

Co do zasady nie. Warunki umowy wynikają z SWZ, a w badaniu i ocenie ofert Pzp zakazuje negocjacji dotyczących złożonej oferty (art. 223 ust. 1). Wyjątkiem są tryby z negocjacjami, których zasady opisuje SWZ. Zmian domagaj się przed terminem składania ofert w pytaniach do SWZ. Zamawiający może wtedy zmienić wzór umowy (art. 286 w trybie podstawowym, art. 137 w przetargu nieograniczonym).

Czy kara umowna wyklucza odszkodowanie?

Zgodnie z Kodeksem cywilnym kara umowna należy się bez względu na wysokość szkody, a odszkodowanie przenoszące wysokość kary jest niedopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły (art. 484 § 1 kc). Sprawdź, czy wzór umowy przewiduje odszkodowanie uzupełniające.