Zmiana umowy po przetargu (art. 455 Pzp): kiedy aneks

Istotna zmiana umowy o zamówienie publiczne wymaga nowego postępowania (art. 454 ust. 1 Pzp). Aneks bez przetargu jest dopuszczalny tylko w sytuacjach z art. 455, przede wszystkim wtedy, gdy zmianę przewidziano w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowieniach. Dlatego paragraf o zmianach umowy czytasz przed ofertą, a nie dopiero wtedy, gdy zacznie się opóźnienie.

Kiedy zmiana umowy jest istotna?

Art. 454 ust. 2 Pzp mówi, że zmiana jest istotna, jeśli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. W szczególności tak jest, gdy zmiana:

1. wprowadza warunki, które gdyby zastosowano je w postępowaniu, pozwoliłyby wziąć udział innym wykonawcom albo spowodowałyby przyjęcie ofert o innej treści;
2. narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
3. w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
4. polega na zastąpieniu wykonawcy nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

Z perspektywy wykonawcy pierwszy punkt jest najważniejszy: zamówienie wygrałeś na określonych warunkach, a inni mogli zrezygnować z oferty, bo warunki im nie pasowały. Dlatego zmiana warunków po wyborze musi mieć wyraźną podstawę prawną.

Kiedy aneks jest dopuszczalny bez nowego postępowania?

Art. 455 ust. 1 Pzp wymienia cztery podstawy. Pierwsza dotyczy zmian zawczasu zapisanych w dokumentach, pozostałe okoliczności szczególnych.

Podstawa	Warunki	Przepis
Zmiana przewidziana w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia	Jasne, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne; określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia; nie zmieniają ogólnego charakteru umowy. Niezależnie od wartości zmiany	art. 455 ust. 1 pkt 1
Zmiana wykonawcy	Gdy przewidziano to w postanowieniach umownych z pkt 1, w wyniku sukcesji (przejęcie, połączenie, podział, przekształcenie, upadłość, restrukturyzacja, dziedziczenie, nabycie przedsiębiorstwa) albo gdy zamawiający przejmuje zobowiązania wobec podwykonawców	art. 455 ust. 1 pkt 2
Dodatkowe dostawy, usługi lub roboty od dotychczasowego wykonawcy	Stały się niezbędne; zmiana wykonawcy jest niemożliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowodowałaby istotną niedogodność albo znaczny wzrost kosztów; wzrost ceny z każdej zmiany nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy	art. 455 ust. 1 pkt 3
Okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć	Zamawiający działał z należytą starannością; zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy; wzrost ceny z każdej zmiany nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy	art. 455 ust. 1 pkt 4

Oprócz tego art. 455 ust. 2 dopuszcza zmiany o łącznej wartości mniejszej niż progi unijne i niższej niż 10% wartości pierwotnej umowy przy usługach i dostawach albo niższej niż 15% przy robotach budowlanych, o ile nie zmieniają ogólnego charakteru umowy.

Limit 50% dotyczy wzrostu ceny spowodowanego każdą kolejną zmianą. Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian w celu uniknięcia stosowania ustawy, a po zmianie z pkt 3 i 4 zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie umowy albo przekazuje je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 455 ust. 3). Jeśli umowa zawiera zasady zmiany cen, np. waloryzację, dopuszczalne wartości liczy się od zmienionej ceny (art. 455 ust. 4).

Najważniejsza jest klauzula z pkt 1

Najpewniejszą podstawą aneksu jest art. 455 ust. 1 pkt 1, czyli zmiana, którą przewidział już wzór umowy. Zamawiający wymienia zwykle w paragrafie „Zmiany umowy” katalog sytuacji, np.:

• przedłużenie terminu z powodu warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają pracę, albo z powodu opóźnienia zamawiającego w przekazaniu terenu lub dokumentów;
• zmiana osób wskazanych w ofercie, np. kierownika budowy, na osoby o takich samych lub wyższych kwalifikacjach;
• zmiana podwykonawcy albo zakresu powierzonego podwykonawstwa;
• zmiana wynagrodzenia przy zmianie stawki VAT, płacy minimalnej, składek albo wpłat do PPK, jeśli wpływa to na koszty (art. 436 pkt 4 lit. b);
• waloryzacja przy zmianie cen materiałów lub kosztów (art. 439), opisana we wpisie o waloryzacji wynagrodzenia.

Ostrożnie z ogólnikami. Zapis „strony mogą zmienić umowę za zgodą obu stron” nie spełnia wymogu jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, bo nie określa rodzaju i zakresu zmian ani warunków ich wprowadzenia. Zamawiający nie może się na nim oprzeć.

Przykład: umowa na roboty drogowe zawiera klauzulę, że termin może zostać przedłużony o czas, w którym temperatura otoczenia uniemożliwiała układanie nawierzchni, potwierdzony wpisem w dzienniku budowy. To jest zmiana przewidziana, więc aneks jest dopuszczalny. Gdyby takiej klauzuli nie było, zmiana terminu poza okolicznościami z pkt 4 byłaby ryzykowna.

Co zrobić, żeby przed ofertą mieć wpływ na te zapisy?

1. Przeczytaj paragraf o zmianach umowy i porównaj go z ryzykami zamówienia. Zapytaj, jakie zdarzenia mogą zmienić termin i zakres w Twojej branży.
2. Zadaj pytanie do SWZ. Zaproponuj brzmienie klauzuli, np. „Czy zamawiający dopuści przedłużenie terminu o czas opóźnienia w przekazaniu frontu robót?”. Zamawiający może zmienić projekt umowy przed terminem składania ofert (art. 286 w trybie podstawowym, art. 137 w przetargu nieograniczonym). Zasady opisuje wpis o pytaniach do SWZ.
3. Rozważ odwołanie. Odwołanie przysługuje na projektowane postanowienie umowy (art. 513 pkt 1). Terminy opisuje wpis o odwołaniu do KIO.
4. Wlicz ryzyko braku zmiany w cenie. Jeśli klauzule nie chronią Cię przed opóźnieniami lub wzrostem cen, policz to w wycenie. Wskazówki zawiera wpis jak policzyć cenę oferty.

Co grozi za niedozwoloną zmianę umowy?

Zamawiający może odstąpić od umowy, jeśli dokonano jej zmiany z naruszeniem art. 454 i 455 (art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. a). Odstępuje wtedy od umowy w części, której zmiana dotyczy (art. 456 ust. 2). W takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy (art. 456 ust. 3).

To ryzyko dla obu stron. Wykonawca, który wykonał dodatkowe prace na podstawie aneksu, którego nie wolno było zawrzeć, może nie dostać za nie pieniędzy w oczekiwanej wysokości. Nie podejmuj dodatkowych prac bez podpisanego aneksu, który odwołuje się do konkretnej podstawy z art. 455 lub do klauzuli z umowy.

Z zasadami zmian wiążą się też kary umowne, które opisujemy we wpisie o karach umownych. Cały obraz umowy daje poradnik umowa w przetargu.

Jak złożyć wniosek o zmianę umowy?

Gdy wydarzy się coś, co uzasadnia aneks, nie czekaj do ostatniej chwili:

• Opisz zdarzenie i wskaż podstawę. Podaj numer paragrafu umowy lub art. 455, na którym opierasz wniosek.
• Udokumentuj skutek. Wpisy w dzienniku budowy, korespondencja, protokoły, faktury dostawców.
• Pokaż wpływ na termin i cenę. Zamawiający musi ocenić, czy mieści się w limitach.
• Złóż wniosek na piśmie w terminie z umowy. Niektóre umowy zastrzegają termin zgłoszenia, po którego upływie wniosek jest spóźniony.
• Poczekaj na podpisany aneks. Dopiero wtedy zmieniaj harmonogram albo zakres.

Podpisanie aneksu poprzedza decyzja zamawiającego, więc proponuj konkretne rozwiązanie, a nie samo opóźnienie.

Najczęstsze pytania

Czy można zmienić umowę po wygranym przetargu?

Tak, ale tylko w granicach art. 454 i 455 Pzp. Istotna zmiana wymaga nowego postępowania. Bez niego dopuszczalne są m.in. zmiany przewidziane w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowieniach (art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz zmiany niewielkiej wartości (art. 455 ust. 2).

Czy mogę przedłużyć termin wykonania umowy?

Tylko jeśli umowa to przewiduje albo zachodzi okoliczność z art. 455, np. okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć (art. 455 ust. 1 pkt 4). Sprawdź paragraf o zmianach umowy: katalog zdarzeń, które uzasadniają przedłużenie, np. pogoda lub opóźnienie zamawiającego, bywa tam bardzo konkretny.

Czy zamawiający musi ogłosić zmianę umowy?

Przy zmianach z art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 tak: po dokonaniu zmiany zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie umowy albo przekazuje je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 455 ust. 3 pkt 2 Pzp).

Co się stanie, jeśli zmiana umowy była niedozwolona?

Zamawiający może odstąpić od umowy w części, której zmiana dotyczy (art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. a i ust. 2 Pzp). Wykonawca może wtedy żądać wyłącznie wynagrodzenia za część umowy, którą wykonał (art. 456 ust. 3).