Zakazane postanowienia umowy: art. 433 Pzp

Art. 433 Pzp wymienia cztery rodzaje postanowień, których zamawiający nie może wpisać do projektowanej umowy: odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie bez uzasadnienia, kary umowne za zachowania niezwiązane z umową, odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiada wyłącznie zamawiający, oraz możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez minimalnej wartości. Przepis dotyczy projektowanych postanowień, czyli wzoru umowy dołączonego do SWZ. Dlatego działaj przed terminem składania ofert, a nie po podpisaniu umowy.

Cztery zakazy: co znaczą i jak wygląda zły zapis

Zakaz (art. 433)	Przykład zapisu, który budzi wątpliwości	Pytanie, które możesz zadać
Pkt 1. Odpowiedzialność za opóźnienie, chyba że uzasadniają ją okoliczności lub zakres zamówienia	„Wykonawca odpowiada za każde opóźnienie w realizacji, niezależnie od jego przyczyny”	Czy zamawiający potwierdza, że odpowiedzialność dotyczy opóźnień z przyczyn leżących po stronie wykonawcy?
Pkt 2. Kary za zachowania niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem	„Kara 500 zł za każdy dzień, w którym wykonawca nie udostępni zamawiającemu list płac całej firmy”	Jak ta kara wiąże się z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem?
Pkt 3. Odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający	„Wykonawca odpowiada za opóźnienie również wtedy, gdy zamawiający nie zapewni dostępu do systemu informatycznego”	Czy zamawiający potwierdza, że opóźnienie z przyczyn leżących po jego stronie nie jest podstawą kary?
Pkt 4. Możliwość ograniczenia zakresu bez minimalnej wartości lub wielkości świadczenia	„Zamawiający zamawia towar zależnie od potrzeb, bez zobowiązania do zakupu określonej ilości”	Jaką minimalną wartość lub ilość zamówi zamawiający w okresie umowy?

Pkt 1 ma wyjątek: odpowiedzialność za opóźnienie jest dozwolona, jeśli uzasadniają ją okoliczności lub zakres zamówienia. Dlatego samo słowo „opóźnienie” w umowie nie jest zakazane. Zakazane jest przypisanie odpowiedzialności bez takiego uzasadnienia. Rozróżnienie opóźnienia i zwłoki omawia wpis o karach umownych.

Skąd wiesz, czy zapis jest zakazany?

Przejdź trzy pytania do każdej kary lub klauzuli odpowiedzialności:

1. Kto ma wpływ na zdarzenie? Jeśli opóźnienie lub błąd zależy od zamawiającego (dostęp, dane, decyzje, zamówienia), pkt 3 jest naruszony, gdy umowa obciąża Ciebie.
2. Czy zachowanie dotyczy wykonania zamówienia? Kara za coś, co nie ma związku z przedmiotem umowy, wchodzi w pkt 2. Przykład to kara za brak odpowiedzi na ankietę niezwiązaną z zamówieniem.
3. Czy ryzyko ilości jest ograniczone? Jeśli zamawiający może zamawiać „według potrzeb”, szukaj minimum zamówienia (pkt 4). Podobne zagadnienie dotyczy dostaw na ilości szacunkowe.

Jeśli odpowiedź na któreś pytanie brzmi „nie wiem”, zadaj pytanie do zamawiającego. Mechanizm i terminy opisuje wpis o pytaniach do SWZ.

Wzór pytania do SWZ o zakazane postanowienie

Wzór pomocniczy, nie porada prawna. Dostosuj do swojej sprawy i do kanału wskazanego w SWZ (zwykle platforma zakupowa).

Pytanie nr [numer]. Dotyczy: wzór umowy, § [numer], ust. [numer].

W § [numer] ust. [numer] projektu umowy przewidziano [krótki cytat zapisu]. Zwracamy uwagę, że art. 433 pkt [numer] ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozwala, aby projektowane postanowienia umowy przewidywały [opis zakazu].

Prosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający dokona zmiany zapisu w taki sposób, że [proponowane brzmienie]. W razie odmowy prosimy o wskazanie okoliczności lub zakresu zamówienia uzasadniających obecne brzmienie.

Dobre pytanie zawiera cytat, numer zakazu i propozycję nowego zapisu. Sformułuj pytanie tak, żeby odpowiedź „tak” lub „nie” rozstrzygała zapis.

Co zrobić, gdy zamawiający nie zmieni zapisu?

Masz trzy drogi:

• Wycenić ryzyko. Zapisz w kalkulacji rezerwę na kary, które mogą się pojawić. Jak liczyć, opisuje wpis o karach umownych.
• Wnieść odwołanie. Odwołanie przysługuje na niezgodną z ustawą czynność zamawiającego, w tym na projektowane postanowienie umowy (art. 513 pkt 1). Termin wynosi 10 dni od zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie, jeśli wartość jest równa lub wyższa niż progi unijne, i 5 dni poniżej progów unijnych (art. 515 ust. 2). Terminy są krótkie, więc decyzję podejmij zaraz po lekturze wzoru umowy.
• Odpuścić przetarg. Gdy zapis zmienia rachunek ekonomiczny i nie da się go wycenić, rezygnacja bywa tańsza niż ryzyko.

Wniesienie pytania nie zatrzymuje biegu terminu odwołania. Jeżeli planujesz odwołanie, pilnuj dat niezależnie od odpowiedzi zamawiającego.

Co jeszcze musi zawierać umowa?

Art. 433 wskazuje, czego nie wolno. Co umowa musi zawierać, mówi art. 436: termin zakończenia, warunki zapłaty i łączną maksymalną wysokość kar umownych. Oba przepisy omawia wpis o umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zmiany umowy w trakcie realizacji wpis o zmianie umowy z art. 455 Pzp.

Najczęstsze błędy wykonawców

• Czytanie wzoru umowy dopiero po wygraniu przetargu.
• Zakładanie, że kara „zawsze jest dozwolona”. Art. 433 ogranicza zamawiającego.
• Pytanie ogólne („prosimy o wyjaśnienie zapisów umowy”), na które nikt nie odpowiada konkretnie.
• Brak odniesienia do numeru zakazu i proponowanego brzmienia.
• Odwołanie po terminie, bo termin liczono od daty otwarcia ofert, a nie od dnia zamieszczenia dokumentów.

Najczęstsze pytania

Czy art. 433 zabrania kar umownych?

Nie. Zabrania kar za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (pkt 2). Kary za nienależyte wykonanie umowy są dozwolone, o ile umowa określa ich łączną maksymalną wysokość (art. 436 pkt 3).

Czy zamawiający może przewidzieć odpowiedzialność za opóźnienie?

Tak, jeśli uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia (pkt 1). Zakazane jest przypisanie odpowiedzialności bez takiego uzasadnienia.

Co jeśli zamawiający zmienia ilości w trakcie umowy?

Umowa nie może pozwalać na ograniczenie zakresu bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (pkt 4). Zapytaj o minimum przed ofertą.

Ile mam dni na odwołanie wobec wzoru umowy?

10 dni od zamieszczenia dokumentów zamówienia od progów unijnych i 5 dni poniżej progów (art. 515 ust. 2). Liczy się dzień zamieszczenia dokumentów, a nie termin składania ofert.