Samooczyszczenie wykonawcy: art. 110 ust. 2 Pzp
Samooczyszczenie w przetargu: trzy przesłanki z art. 110 ust. 2 Pzp, podstawy wykluczenia, które obejmuje, okresy z art. 111 i opis środków naprawczych.
Samooczyszczenie to możliwość uniknięcia wykluczenia, mimo że dotyczy Cię okoliczność, która normalnie do niego prowadzi. Art. 110 ust. 2 Pzp mówi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli udowodni zamawiającemu łącznie trzy rzeczy: naprawił szkodę, wyjaśnił fakty i współpracował z organami albo z zamawiającym, a do tego wprowadził środki, które zapobiegną powtórce. Czy to wystarczy, ocenia zamawiający (art. 110 ust. 3), więc dowody trzeba przygotować starannie.
Przy jakich podstawach wykluczenia działa samooczyszczenie?
Nie przy wszystkich. Art. 110 ust. 2 wymienia dwie grupy:
- Art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5. To skazanie wykonawcy będącego osobą fizyczną za wskazane w ustawie przestępstwa (m.in. udział w zorganizowanej grupie przestępczej, handel ludźmi, przestępstwa korupcyjne, oszustwo, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, przestępstwo skarbowe), skazanie za takie przestępstwo urzędującego członka zarządu lub rady nadzorczej, wspólnika spółki jawnej albo partnerskiej, komplementariusza lub prokurenta, a także porozumienie z innymi wykonawcami zakłócające konkurencję.
- Art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10. To naruszenie obowiązków z zakresu ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, likwidacja, upadłość lub układ z wierzycielami, zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wprowadzenie zamawiającego w błąd, bezprawne wpływanie na zamawiającego lub pozyskanie informacji poufnych oraz wprowadzenie w błąd przez lekkomyślność lub niedbalstwo.
Podstawy z art. 109 są fakultatywne. Zamawiający może je stosować tylko wtedy, gdy wskazał je w ogłoszeniu o zamówieniu albo w dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2). Pełne listy podstaw opisujemy w poradniku Podstawy wykluczenia: art. 108 i 109 Pzp.
Czego art. 110 ust. 2 nie obejmuje? Część podstaw ma własne reguły:
- Zaległości podatkowe i składkowe (art. 108 ust. 1 pkt 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1). Nie wykluczy Cię zamawiający, jeśli przed upływem terminu składania ofert zapłacisz należności wraz z odsetkami lub grzywnami albo zawrzesz wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty.
- Zakaz ubiegania się o zamówienia (art. 108 ust. 1 pkt 4). Wykluczenie trwa tyle, na ile orzeczono zakaz (art. 111 pkt 3).
- Zakłócenie konkurencji przez wcześniejsze zaangażowanie (art. 108 ust. 1 pkt 6) i konflikt interesów (art. 109 ust. 1 pkt 6). Wykluczenie następuje tylko wtedy, gdy nie da się ich wyeliminować w inny sposób.
- Podstawa z ustawy o przeciwdziałaniu wspieraniu agresji na Ukrainę. Art. 110 ust. 2 jej nie wymienia.
Jakie trzy przesłanki trzeba spełnić łącznie?
Słowo „łącznie” znaczy, że brak jednej przesłanki przekreśla całość. Z art. 110 ust. 2 wynika, że wykonawca:
- Naprawił szkodę albo zobowiązał się do jej naprawienia. Chodzi o szkodę wyrządzoną przestępstwem, wykroczeniem lub własnym nieprawidłowym postępowaniem, także przez zadośćuczynienie pieniężne.
- Wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz ze szkodami, aktywnie współpracując z właściwymi organami (w tym z organami ścigania) albo z zamawiającym.
- Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Ustawa podaje przykłady: zerwanie powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, reorganizację personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktur audytu wewnętrznego oraz wewnętrzne regulacje o odpowiedzialności i odszkodowaniach za nieprzestrzeganie przepisów.
Lista z punktu 3 zaczyna się od słów „w szczególności”, więc nie jest zamknięta. Liczy się jednak to, żeby środki były konkretne i pasowały do przyczyny problemu.
Jak zamawiający ocenia samooczyszczenie?
Nie ma automatu. Zamawiający ocenia, czy podjęte czynności wystarczają do wykazania Twojej rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu (art. 110 ust. 3). Jeśli uzna, że nie wystarczają, wyklucza Cię. Może to zrobić na każdym etapie postępowania (art. 110 ust. 1), a więc także po wyborze Twojej oferty.
Od decyzji o wykluczeniu przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wygląda to postępowanie, opisujemy w poradniku Odwołanie do KIO.
Jak długo trwa wykluczenie, gdy samooczyszczenie zawiedzie?
Okres zależy od podstawy (art. 111 Pzp):
| Podstawa | Okres wykluczenia |
|---|---|
| art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2 | 5 lat od uprawomocnienia się wyroku, chyba że wyrok określa inny okres |
| art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h; art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 | 3 lata od uprawomocnienia się wyroku, ostatecznej decyzji albo od zdarzenia |
| art. 108 ust. 1 pkt 5; art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9 | 3 lata od zdarzenia |
| art. 109 ust. 1 pkt 8 | 2 lata od zdarzenia |
| art. 109 ust. 1 pkt 10 | rok od zdarzenia |
| art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6 | w postępowaniu, w którym zaszło zdarzenie |
To dlatego warto rozumieć, od kiedy biegnie okres w Twojej sprawie, zanim zdecydujesz, czy opisywać samooczyszczenie, czy czekać.
Jak opisać samooczyszczenie w ofercie?
Ustawa nie wskazuje jednego formularza, więc trzymaj się tego, co zamawiający przewidział w SWZ. W praktyce środki naprawcze opisuje się razem z oświadczeniem z art. 125 ust. 1 Pzp albo w formularzu JEDZ. Jak go wypełnić, opisujemy w poradniku JEDZ: kiedy jest wymagany i jak go wypełnić, a oświadczenie w poradniku Oświadczenie z art. 125 Pzp.
Dobry opis ma trzy części, po jednej na każdą przesłankę:
- Fakty i chronologia. Co się stało, kiedy, kogo dotyczyło i jaki był skutek.
- Naprawienie szkody. Dowód zapłaty, ugoda, protokół uzgodnień albo pisemne zobowiązanie z terminem.
- Środki na przyszłość. Uchwały zarządu, zmiany w strukturze, nowe procedury, zakres audytu, regulaminy. Każdy dokument opisz jednym zdaniem: co zmienia i kto za to odpowiada.
Przykład: firma nienależycie wykonała wcześniejszą umowę, co skończyło się odszkodowaniem (art. 109 ust. 1 pkt 7). W opisie wskazuje zapłacone odszkodowanie, przedstawia wnioski z analizy przyczyn opóźnień, informuje o zmianie osoby odpowiedzialnej za nadzór nad terminami i o wdrożeniu cotygodniowej kontroli postępu prac. To odpowiada trzem przesłankom, ale nie gwarantuje decyzji zamawiającego.
Jeśli sprawa dotyczy skazania, postępowania karnego albo skutków, które możesz ocenić inaczej niż zamawiający, skonsultuj opis z prawnikiem. Ten poradnik nie jest poradą prawną.
Najczęstsze pytania
Czy samooczyszczenie dotyczy zaległości w podatkach i składkach?
Nie w trybie art. 110 ust. 2. Przy art. 108 ust. 1 pkt 3 i art. 109 ust. 1 pkt 1 wystarczy, że przed upływem terminu składania ofert zapłacisz należności wraz z odsetkami lub grzywnami albo zawrzesz wiążące porozumienie w sprawie spłaty.
Czy muszę czekać na wezwanie zamawiającego?
Ustawa nie wyznacza chwili na przedstawienie dowodów, a zamawiający może Cię wykluczyć na każdym etapie. Bezpieczniej więc opisać środki naprawcze od razu, razem z oświadczeniem albo JEDZ.
Co zrobić, gdy podstawa dotyczy podmiotu, na którego zasobach polegam?
Zamawiający bada podstawy wykluczenia także wobec podmiotu udostępniającego zasoby (art. 119). Jeśli któraś zachodzi, żąda, abyś zastąpił ten podmiot innym albo wykazał, że samodzielnie spełniasz warunki (art. 122).