Tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie: art. 18 ust. 3 Pzp

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (art. 18 ust. 1 Pzp), więc konkurenci mogą zobaczyć Twoją ofertę. Wyjątkiem jest tajemnica przedsiębiorstwa: zamawiający nie ujawni informacji, które nią są, jeśli zastrzegłeś, że nie mogą być udostępniane, i wykazałeś, że rzeczywiście stanowią tajemnicę (art. 18 ust. 3). Oba kroki robisz razem z przekazaniem informacji, czyli przy składaniu oferty. Zastrzec nie możesz nazwy wykonawcy ani cen z oferty.

Co dokładnie mówi art. 18 ust. 3?

Przepis ma dwie części. Pierwsza: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, oraz wykazał, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Druga: wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Z tekstu ustawy wynikają więc dwa obowiązki po Twojej stronie: zastrzeżenie i wykazanie. Samo oznaczenie dokumentu napisem „tajemnica” bez uzasadnienia nie wystarcza. Skoro oba kroki mają nastąpić „wraz z przekazaniem” informacji, uzasadnienie przygotuj przed złożeniem oferty, a nie po wezwaniu.

Zamawiający może też określić w dokumentach zamówienia albo ogłoszeniu wymaganie poufności informacji, które przekazuje wykonawcom w toku postępowania (art. 18 ust. 4). To osobna sprawa: chroni informacje zamawiającego, a nie Twoje.

Co może być tajemnicą przedsiębiorstwa?

Pzp odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jej art. 11 ust. 2 są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, które:

• jako całość lub w szczególnym zestawieniu elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
• zostały objęte przez uprawnionego, z zachowaniem należytej staranności, działaniami w celu utrzymania ich w poufności.

W ofercie mogą to być na przykład szczegółowa kalkulacja kosztów, warunki handlowe z dostawcami, opis własnej technologii albo metodyka realizacji. Nie są nią informacje jawne lub łatwo dostępne, jak dane z KRS, cenniki publiczne czy opis, który wykonawca skopiował z ogłoszenia.

Czego nie można zastrzec?

Art. 18 ust. 3 zdanie drugie wyłącza informacje z art. 222 ust. 5. To te, które zamawiający publikuje na stronie postępowania zaraz po otwarciu ofert:

• nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzenia działalności wykonawców, których oferty otwarto;
• ceny lub koszty zawarte w ofertach.

Pojęcie „cen lub kosztów zawartych w ofertach” bywa przedmiotem sporów przy rozbiciu cen na pozycje. Zastrzegaj więc ostrożnie i nie licz na to, że cena jednostkowa z formularza zostanie utajniona. Co publikuje zamawiający po otwarciu, opisuje poradnik Otwarcie ofert: co zamawiający publikuje.

Jak zastrzec i uzasadnić krok po kroku?

1. Zdecyduj, co naprawdę jest tajemnicą. Wskaż konkretne dokumenty lub ich fragmenty, nie całą ofertę. Im szerszy zakres, tym łatwiej zamawiającemu uznać zastrzeżenie za nieskuteczne.
2. Wydziel te informacje. Najprościej umieścić je w osobnym pliku i tak go nazwać. Sprawdź w SWZ, w opisie sposobu przygotowania oferty (art. 134 ust. 1 pkt 14, w trybie podstawowym art. 281 ust. 1 pkt 12), czy zamawiający wskazał, jak to zrobić.
3. Napisz uzasadnienie. Dla każdej grupy informacji wyjaśnij, dlaczego nie są znane ani łatwo dostępne, jaką mają wartość gospodarczą i jakie działania podjąłeś, by zachować ich poufność (na przykład umowy o poufności, ograniczony dostęp wewnątrz firmy, zabezpieczenia IT).
4. Wskaż skutek ujawnienia. Opisz, jaką przewagę konkurent uzyskałby po poznaniu informacji. To pomaga wykazać wartość gospodarczą.
5. Dołącz uzasadnienie do oferty. Powinno być przekazane razem z zastrzeżonymi informacjami, a nie po fakcie.

Przykład: w ofercie jest kalkulacja kosztów usługi sprzątania, w której stawki podwykonawców wynikają z umów z klauzulą poufności. Uzasadnienie wskazuje, że umowy zawarto po negocjacjach trwających kilka miesięcy, że dostęp do nich mają tylko trzy osoby i że ich ujawnienie pozwoliłoby konkurentom zaproponować podwykonawcom lepsze stawki i podebrać ich Twojej firmie. To konkretne informacje, nie ogólne zdanie o „know-how”.

Unikaj ogólników w rodzaju „dokument zawiera informacje o wartości gospodarczej”. Zamawiający nie jest zobowiązany sam szukać argumentów za Ciebie.

Co robi zamawiający i co robi konkurent?

Oferty z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu, najpóźniej w ciągu 3 dni od otwarcia (art. 74 ust. 2 pkt 1), z wyłączeniem informacji poufnych. Zamawiający sam ocenia, czy zastrzeżenie jest skuteczne. Jeśli uzna, że nie, może ujawnić informacje konkurentom, którzy o nie wystąpią.

W takiej sytuacji możesz złożyć odwołanie do KIO, bo odwołanie przysługuje na niezgodną z ustawą czynność zamawiającego (art. 513 pkt 1), jeśli masz interes w uzyskaniu zamówienia i możesz ponieść szkodę (art. 505 ust. 1). Terminy na wniesienie odwołania są krótkie, więc sprawdź je od razu w poradniku Odwołanie do KIO. Jeśli chcesz sprawdzić oferty konkurentów, wniosek o udostępnienie składasz do zamawiającego, a informacje skutecznie zastrzeżone nie zostaną Ci pokazane. Co dalej z wynikami, opisuje poradnik Jak czytać wyniki przetargów.

Jakie są ryzyka nadmiernego zastrzegania?

Zastrzeżenie wszystkiego, co jest w ofercie, zwykle się nie obroni, bo większość ofert zawiera informacje jawne. Nadmierne zastrzeżenia bywają przedmiotem sporów przed KIO. Ustawa przewiduje też odrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7). Czy konkretne zastrzeżenie można tak ocenić, zależy od okoliczności sprawy. Nie zakładaj tego z góry, ale nie traktuj zastrzeżenia jak formalności.

Tajemnicę możesz zastrzec także w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, np. dla danych o kosztach i umowach z dostawcami. Zasady te same: zastrzeżenie i wykazanie przy przekazaniu informacji. Zobacz poradnik Rażąco niska cena: art. 224 Pzp.

Najczęstsze pytania

Czy mogę zastrzec cenę oferty?

Nie. Art. 18 ust. 3 zdanie drugie wyłącza informacje z art. 222 ust. 5, a tam są nazwy wykonawców oraz ceny lub koszty zawarte w ofertach. Zamawiający publikuje je po otwarciu.

Czy mogę dodać zastrzeżenie po złożeniu oferty?

Ustawa wymaga zastrzeżenia i wykazania „wraz z przekazaniem” informacji. Zastrzeżenie dołączone później może więc zostać uznane za spóźnione. Przygotuj je przed terminem składania ofert.

Czy muszę zastrzec całą ofertę, żeby chronić kalkulację?

Nie, i lepiej tego nie robić. Zastrzegaj tylko te dokumenty lub fragmenty, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, i dla każdego podaj uzasadnienie.